冯军：正当防卫理论与实践问题辩驳

一、对正当防卫的应有态度

非常感谢黄河院长、《中国检察官》 杂志邀请我来参加这样一个讨论，其他客套的话我就不说了，我本来的担心在今天这个自由包容的场合里就不顾忌了。我先说第一点，我们到底应该对正当防卫抱一个什么样的立场？应该有什么样的态度？

首先，刚才卢建平教授说了，他说我们要分清正当性和合法性，正当是政治上的正当。 这个观点我其实不能同意，在一个法治国家里，没有合法性，就没有正当性，只有法律能够界定什么是正当的。

其次，刚才卢建平教授说了，正当防卫是一个非专业的问题，大家都可以说。在我看来，其实不是这样，正当防卫的问题和紧急避险的问题，在刑法学中都是极其复杂的，不是什么人都可以说清楚的。普通人可以遇到这个事情，大家也可以发表看法，但它的的确确是一个极其专业的事情。

再次，刚才卢建平教授引用车浩教授的话说，“正当防卫不是拳击比赛，而是抵抗侵略”。 我不知道你是在什么意义上使用侵略这个词的？ 侵略一般来说是你侵略我，你就是敌人，针对敌人的侵略我应该怎么做。但是，正当防卫绝对不是针对敌人的，它是针对一些可能还是比较好的人，只是说他是一个不法的侵害你的人，他在刑法中可能是连犯罪都没有实施，只是一个实施了违法行为的人，对于这样的人，是不能用侵略这个词来说的。你可以说他侵入了你的某一个组织圈，但你不能说这就是侵略。

正当防卫所面对的那些人，很多人是好人，就在昆山这个案子中，刘海龙也不是那么坏，他曾是一个见义勇为者，他也坐过牢，他在北京盗窃过，那只是他很年轻时，十几岁时干的事儿。 他也因为故意伤害坐过牢，那也不过是因为喝了酒以后在歌厅里面因为矛盾纠纷把别人的鼻梁打折了。这是一个很坏的人吗？我在网络上看到了，说刘海龙有两面性，有人说他还不错，他对我们挺客气，他买东西从来不欠账。你去问问公安局的，他们中有多少人买东西不欠账？ 我说话有点激动，我之前已经说了，我的确血压比较高一点，对不起，对不起。

正当防卫的确是一个权利，包括梁根林教授、卢建平教授，都说它是一个权利。可是，你们千万不要忘记，正当防卫不是一个可以扩大的权利，它是一个必须严格限制的权利，正当防卫其实是一种私人暴力的行使。你们不要忘记，它在我们刑法中是有极其严格的限制的。 你们不断地扩大正当防卫，后果会非常严重。我告诉你们，不能这样以不断地扩大来唤醒我们的正当防卫制度，在我们国家，正当防卫制度从来都没有沉睡过。我们司法机关判过很多正当防卫，我们法院的判决，最高人民法院的判决，各基层法院的判决，都没有那么多错，很多是你们自己搞错了，然后说别人搞错了，要不得，真的要不得。

当然，我也看到我们司法实践中有把防卫过当判决成正当防卫的。 我曾经看过一个案件，一个小伙子就是因为从厂家买了点东西，说质量不合格，产生纠纷了。他父亲是派出所所长，他就想讹厂家钱，叫了三个朋友，拿了一把假枪，对老板说不给钱我就打死你。然后，老板和厂里的工人看到拿枪，很害怕，有人用棒子把假枪从他手中打掉了，然后一个人拿刀就把他砍死了，你告诉我，法院竟然把它当成正当防卫来判，不是开我的玩笑，昆山案也是这样。

二、 要不要对醉酒的人正当防卫

    现在讲第二点， 要不要对醉酒的人进行正当防卫？ 我写的那个《冷思考》被别人骂的第一点就是这个问题。 我提出的问题是：如果一个人醉酒了，而且已经醉得很严重，根据当时的情况来判断，他已经是不能控制自己的行为，也就是说，他没有责任能力了，这种醉酒是比较严重的醉酒，不是一般的喝了酒，而是已经醉到没法控制自己的行为了，对于这样没有责任能力的人，要不要进行正当防卫？ 这一直是中外刑法学中争论极其大的问题。在我们国家的刑法学中， 就在我们的学者之间，我可以举出至少四种观点。

第一种观点说对于这样的人，不能进行正当防卫。张明楷教授早期的观点就是这样。喝醉酒，前提是喝醉酒醉到没有责任能力的程度，但不是所有喝酒的人最终都会到这个程度，一旦达到无责任能力的程度， 我们根据当时的状况来判断，他真的是没有责任能力的， 他没法控制自己的行为，如果是这种人，张明楷教授的早期观点认为，是绝对不可以对他进行正当防卫的。 这是第一种观点。

第二种观点是主张所谓的有限制的正当防卫。就是说，你要是不知道那个人醉酒到了无责任能力的话，那你是可以正当防卫的。 如果你知道他已经醉酒醉到没有办法控制、没有责任能力的程度，是这样一个醉酒的人的话，那你是不能对他进行正当防卫的，高铭暄老师早期的观点就是这样。

第三种观点就是现在的所谓主流学说，现在张明楷教授，包括其他教授，都认为面对一个没有责任能力的醉酒的人，我再强调一下，达到没有责任能力的程度，对于这样的醉酒的人，你要是能跑一跑，对你没有什么负担，那就不宜进行正当防卫。所以我就特别问，于海明是不是知道刘海龙当时醉酒了？如果他怀疑这家伙醉到这么严重，他没法控制自己，也可以跑一跑。

第四种观点就是现在包括车浩教授在内的，像陈兴良教授，认为不要管他醉没醉酒，不管是精神病人还是儿童，都可以进行正当防卫。最后这种观点最错。错在什么地方？你们自己看，陈兴良教授在《正当防卫论》中，早就提出一个问题，他说对精神病人、儿童、醉酒的人，至少达到无责任能力程度的醉酒的人，为什么不能进行正当防卫呢？ 你看看，防卫人是在保护自己的正当利益呀，你说他不是正当防卫，但是，他又不是紧急避险，那他就是故意犯罪哟！ 这是一个极其错误的推论。 因为我们说对一个精神病人或者是儿童，或者是自己醉得没有责任能力程度的人，你本来就是可以紧急避险的，没有说你实施了反击就是故意犯罪。陈兴良教授说，紧急避险只是针对第三人的，针对侵害者本人实施的反击不能成立紧急避险。 这是对紧急避险的误解。 我国《刑法》第 21 条从来没有说紧急避险不是针对造成危险的人，而是针对其他的第三人的。《刑法》第 21 条没有这样说，也就是说，紧急避险是可以针对侵害你的人的。比如说，你本来只要向他胳膊砍一刀，你就不能砍死他，只要你砍他胳膊一刀就能阻止他的侵害的话，砍他胳膊的这一刀，就叫紧急避险。你本来不需要把他搞死，你却把他搞死了，这有什么意义呢？ 对一个精神病人、一个小孩或者一个喝醉酒的人，本来只要砍他，就可以阻止他，为什么要搞死他？我搞不清楚。只是因为陈兴良教授，他当时并不知道有一种针对那个造成危险的人的紧急避险，所以他才提出来说，可以进行正当防卫。 在今天看来，这是明显错误的。因为紧急避险可以针对那个造成危险的本人进行，我们把这种紧急避险称为防御性紧急避险。你既保护了自己，又让醉酒的人没有受到太大伤害，没让他死，这为什么不可以，对大家都有好处。你本来跑一下就可以了，那个精神病人就不会伤害到你，你说我不要跑，就是要把他搞死。这不合适，人家是有病的人，是儿童，是喝醉了酒的人呀，怎么一定要与他们计较呢！

三、防卫过当的判断方法

针对刚才黄京平教授的说法，我真的要问，到底是技术重要还是理念重要？我觉得不能够截然分开问哪个重要，其实我们要把一个正确的理念放在一个好的技术中间去。而且，关于正当防卫的理念，不能说我是正当的，我就一味地压着别人，不是这样的，正当防卫毕竟是有限度的。不是说我是正当的我就可以把你搞死，这是完全不可以的。理念虽然很重要，但是，我们要有好的技术来贯彻一个好的理念。

在昆山案中，其实刚才卢建平教授谈到的一个观点，属于技术性的观点，即我们是否要进行整体的判断。于海明的行为是不是正当防卫？ 我们要把刘海龙从打拳开始到拿刀来击打，再到从地上爬起来后跑等一系列行为作为一个整体来判断。如果人们这样去整体判断的话，死再多人都没有过当。 因为你把它整体化的话，防卫过当就会成为正当防卫的一部分。 我们不仅要看整体，还要注重细节，细节是什么？在正当防卫过当案件的判断中，重要的不是把每一个案件的所有行为放在一起，如果是这种意义上的整体判断，就不可能发生过当。 我们可以说存在某一个可以中断、可以分开实行的某一个整体行为，比如说拿刀起来用刀砍，这是一个整体行为。 对于这样一个整体行为，在当时的情况下，它是不是过当的？根据案件当时的情况，做一个综合判断，重要的不是对整个案件中的所有行为的整体判断， 而是要对某一个作为整体的行为，一个不间断的行为，进行综合判断。要对这样的一个行为，结合案件的具体情况，进行综合判断。如果说刘海龙拿刀在砍，这样拍打于海明的时候，这个时候于海明直接把他弄死，这个可能问题不大。关键是刘海龙的刀甩脱手以后， 于海明先抢到这个刀的时候，他个子比刘海龙高，力量比刘海龙大，有刀在手，把刘海龙甩倒在地，已经刺戳刘海龙一个致命伤，一刀造成致命伤，这一刀结束了。 在这种情况下，你再看一看，第二刀第三刀有没有必要，是不是过当，只能这样判断。你说我不关什么第二刀第三刀，要把它们与第一刀结合在一起进行一个整体判断，那怎么可能过当呢？就不会有过当一说。我们只能问防卫人的这个反击行为结束了， 下一个反击行为是不是过当了， 只能这样看。对是否是防卫过当的判断，不是什么整体判断，而是针对每一个具体的反击行为进行的综合判断。我强调这一点，这是个技术规则。

四、几种论调的批驳

对梁根林教授最后说的，对具体案件的结论，跟我是一样的，这个我非常赞同。 我只是说于海明是防卫过当，但是，针对他的防卫过当，我们可以根据他的情绪，当时不可以期待他不过当时，我们可以对他宣告一个免于处罚，这没有问题，这个结论我是同意的。但是，对你刚才的其他几个说法，我坚决反对。

第一，今天说天理、国法、人情，其实，要把天理去掉，只有国法和人情。你告诉我哪儿有天理？真有一个天在讲理吗？不是这个意思吧？没有天理，没有自然法，这个世界没有自然法，只有实证法。自然法只是一个绝代佳人，过去了，没有自然法，我们这儿只有实证法，也就是说，我们在全国人民代表大会上制定了一个法律，这就是最好的法律。为什么它不好？在它没有被修改之前，它就是最好的法律。你不要老跟我说这个法律不好要修改，是可以修改，但在没修改的时候，只要它有效力，你就要承认它是好法。没有自然法，只有一个在全国人民共同的代表协商下制定的最好的法律，一定要坚持这个观点。我们刑法教义学讲的就是这个东西，刑法教义学是什么？ 就是要以这个法律为圣经，你不要在这个法律之外给我搞那个什么天理，没有那个意义上的天理，在法律中有人情，我同意，没有一个可以用来批判实证法的自然法，没有这个东西。谁这样搞，谁就不是在搞法治，把自然法或者领导人的话顶在法律之上，绝对不可以的，这是我要说的第一点。

第二点，粱根林教授刚才讲到关于正当防卫有四个误区。没有什么四个误区。一定要说客观冷静的圣人标准的话，当然，这个话说回来又要说到黄老师，我觉得昆山于海明的这个

案子最让我生气的就是，这么大一个人命关天的案件，竟然由公安机关撤案处理了，我不知道根据在哪里，你说你立案了，立案以后你说我查查事实不存在，这个刘海龙根本就不是于海明捅死的，他是被车轧死了，没有事实，你撤案我同意，你说刘海龙就是于海明拿刀捅死的，你来说于海明是正当防卫，不是应该由法院来说吗？ 这只是我的疑问，因为我不是搞诉讼法的，我不知道公安机关在什么时候可以撤案。对正当防卫定性的判断，如果是由法官判断的，法官就应该是一个客观冷静的圣人，要客观，要冷静，不能像防卫人那样或者其他民众那样，法官就应该成为一个客观理智的圣人。

粱根林教授说存在一个什么事后诸葛思维。正当防卫涉及到一个风险判断， 就是一个攻击行为有没有可能对别人的法益造成一个风险，损害的风险可能性有没有？这个判断是怎么判断的？ 它是一个根据事后所获得的材料，由一般人站在行为时行为人的立场上做出的判断。梁老师强调“一般人的判断”，这一点我同意，但是他忽略了一点，忽略了我们判断的材料是事后获得的材料，我们根据事后获得的材料来判断，来考虑，这不是事后看，这也是当时的情况，但是，材料是事后查明的，事后查明的这个刀子造成了什么伤？这当然是我们判定刘海龙那个行为有没有造成重大死亡危险的一个材料，这个东西当然要考虑，怎么就不考虑呢？这是我说的一点，这不叫事后诸葛思维，这只是说法官用事后查明的材料，考虑行为人在行为时应该怎么做才是合理的，这是以事后查明的材料为基础， 站在一般人的立场上进行的事前判断，他不是完全不考虑事后的材料，不考虑事后材料凭什么判断呢？

梁老师你说有一个误区叫做对等武装， 你说的对等武装无非就是我们刑法学所说的基本相适应说。 打到什么部位，以什么方式，使用什么工具，要对等。 这样判断，肯定不对，但是，这并不是我们的误区。我们今天的刑法学已经不再采用基本相适应说了，哪儿还有什么对等武装的误区。 我们今天采用的是必需说或者折中说的时候，没有你说的对等武装或者基本相适应说的适用空间，哪儿有这个误区。

最后，梁老师说什么唯结果论，这当然是不对的，因为那个侵害者他在捅刀子的时候，他根本就只是一个危险嘛。 这个危险，他没有造成死亡，只是造成面临死亡的危险。但是，面对这种死亡危险的时候，我当然可以把他捅死。 所以，不能说那个攻击者死了，防卫人没死，那防卫人就是防卫过当，这样说肯定是不对的。如果你在这个意义上说，我也同意。 不能光看有人死了，就说防卫人是防卫过当，这肯定是不对的。但是，你千万不要忘记一点，人命是关天的，有人死了 , 就是死了人这件事情发生了，我们一定要非常严格的按照法律规则认真判断，做出一个符合正义的结论。

来源：《中国检察官》2018年第18期。

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